Escuchar "LEY 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público"
Síntesis del Episodio
La publicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, tiene como causa fundamental la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, en el marco de la denominada «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos. Esa transposición debía haberse realizado antes del 18 de abril de 2016.Sin embargo, en lugar de realizar la transposición en plazo de las Directivas comunitarias, mediante la introducción de las correspondientes reformas concretas al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la LCSP ha sido elaborada con el propósito de establecer un nuevo texto completo para la contratación del sector público. La LCSP se extiende a lo largo de 347 artículos, 53 Disposiciones Adicionales, 5 Disposiciones Transitorias, 1 Disposición Derogatoria, 16 Disposiciones Finales, y 6 Anexos. La densidad normativa se puede considerar uniforme, pues tanto materias formales o procedimentales son reguladas de forma muy completa, con un grado de detalle que es más habitual en los Reglamentos que en las Leyes. Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio. Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. La ley 9/2017 simplifica los trámites y con ello establece una menor burocracia para los licitadores y un acceso más fácil para las PYMES. Se reduce la carga administrativa de todos los operadores económicos intervinientes, beneficiando tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación. La Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.
La norma establece como uno de los ejes de la aplicación de la Ley el concepto de poder adjudicador, que se impone como consecuencia de la incorporación al derecho español de la anterior Directiva comunitaria de 2004. Así, tradicionalmente, la normativa de contratos públicos se hizo pivotar sobre el concepto de contrato de la Administración Pública. Sin embargo, la incorporación de las anteriores Directivas comunitarias dio lugar a un cambio de planteamiento, que ahora se mantiene en la nueva Ley, salvo lo referente a las instrucciones internas de contratación, y que permitía distinguir los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador. Desde un punto de vista objetivo, el otro eje fundamental en el que se apoya el sistema de la regulación de los contratos públicos contenido en la Ley es el relativo a la distinción entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios, lo que nos permite, a su vez, diferenciar el régimen jurídico que se aplica a cada uno de ellos .Desde una perspectiva subjetiva el eje central de la Ley son los distintos sujetos del sector público. La clave para acotar el perfil subjetivo no va a ser identificar formalmente la naturaleza de quién contrata, sino analizar desde una perspectiva funcional qué tipo de actividad realiza cada sujeto del sector público. La respuesta a ese interrogante funcional determina cuáles son las reglas procedimentales que hay que seguir para seleccionar al adjudicatario del contrato. Ahora bien, para determinar el procedimiento no basta con ese criterio funcional, sino que además hay que tener en cuenta el tipo del contrato por razón de su objeto, y la cuantía de su importe de licitación. Se mantiene la existencia de tres niveles de aplicabilidad de la Ley respecto de las entidades del sector público que configuran su ámbito, y asimismo se mantiene la tradicional configuración negativa o de exclusión de los contratos y negocios no regulados en la misma. Respecto de la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales novedades en este ámbito se han introducido en la regulación del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato de colaboración público-privada que se suprime. En el régimen general, la LCSP sigue optando por establecer categorías jurídicas abiertas a la interpretación. La Ley distingue 3 grupos de sujetos: a) las Administraciones Públicas en sentido estricto (artículo 3.2 LCSP);b) los Poderes Adjudicadores (artículo 3.3 de la LCSP); y c) el sector público (artículo 3.1 de la LCSP).El problema que plantea esa distinción es que los tres grupos de sujetos se superponen parcialmente, pues algunas de las personas jurídicas que forman parte de uno de esos grupos también se integran en otros, formando una figura cónica que se va cerrando progresivamente. Quienes tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto forman parte de las tres categorías, pues también tienen la consideración de Poderes Adjudicadores, y de otros sujetos del sector. A su vez los Poderes Adjudicadores tienen una doble condición, pues también forman parte de la categoría de otros sujetos del sector público. Finalmente, hay Organismos de Derecho Público que sólo responden al perfil de la categoría llamada otros sujetos del sector público.
La importancia de esa distinción en tres grupos de sujetos sigue radicando en el grado de aplicación de la LCSP; simplificando algunos matices, cabría decir que, variando la anterior regulación, la Ley es de aplicación "íntegra" a las Administraciones Públicas, es de aplicación "alta" o "media" a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, y es de aplicación “baja” o "mínima" a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador. En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable. En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones. Por otra parte, cabe destacar la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros. La LCSP ha incorporado decisiones radicalmente distintas frente a la regulación precedente en la contratación de los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración pública. Así, frente a la opción anterior de diferenciar el régimen jurídico de los contratos no armonizados en función de su consideración o no de Administración pública, se decide la uniformidad de régimen jurídico, siendo indiferente el carácter o no de Administración pública del poder adjudicador para la aplicación de las reglas de contratación pública en los contratos de importe no armonizado (artículo 318 LCSP).
La norma establece como uno de los ejes de la aplicación de la Ley el concepto de poder adjudicador, que se impone como consecuencia de la incorporación al derecho español de la anterior Directiva comunitaria de 2004. Así, tradicionalmente, la normativa de contratos públicos se hizo pivotar sobre el concepto de contrato de la Administración Pública. Sin embargo, la incorporación de las anteriores Directivas comunitarias dio lugar a un cambio de planteamiento, que ahora se mantiene en la nueva Ley, salvo lo referente a las instrucciones internas de contratación, y que permitía distinguir los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador. Desde un punto de vista objetivo, el otro eje fundamental en el que se apoya el sistema de la regulación de los contratos públicos contenido en la Ley es el relativo a la distinción entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios, lo que nos permite, a su vez, diferenciar el régimen jurídico que se aplica a cada uno de ellos .Desde una perspectiva subjetiva el eje central de la Ley son los distintos sujetos del sector público. La clave para acotar el perfil subjetivo no va a ser identificar formalmente la naturaleza de quién contrata, sino analizar desde una perspectiva funcional qué tipo de actividad realiza cada sujeto del sector público. La respuesta a ese interrogante funcional determina cuáles son las reglas procedimentales que hay que seguir para seleccionar al adjudicatario del contrato. Ahora bien, para determinar el procedimiento no basta con ese criterio funcional, sino que además hay que tener en cuenta el tipo del contrato por razón de su objeto, y la cuantía de su importe de licitación. Se mantiene la existencia de tres niveles de aplicabilidad de la Ley respecto de las entidades del sector público que configuran su ámbito, y asimismo se mantiene la tradicional configuración negativa o de exclusión de los contratos y negocios no regulados en la misma. Respecto de la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales novedades en este ámbito se han introducido en la regulación del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato de colaboración público-privada que se suprime. En el régimen general, la LCSP sigue optando por establecer categorías jurídicas abiertas a la interpretación. La Ley distingue 3 grupos de sujetos: a) las Administraciones Públicas en sentido estricto (artículo 3.2 LCSP);b) los Poderes Adjudicadores (artículo 3.3 de la LCSP); y c) el sector público (artículo 3.1 de la LCSP).El problema que plantea esa distinción es que los tres grupos de sujetos se superponen parcialmente, pues algunas de las personas jurídicas que forman parte de uno de esos grupos también se integran en otros, formando una figura cónica que se va cerrando progresivamente. Quienes tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto forman parte de las tres categorías, pues también tienen la consideración de Poderes Adjudicadores, y de otros sujetos del sector. A su vez los Poderes Adjudicadores tienen una doble condición, pues también forman parte de la categoría de otros sujetos del sector público. Finalmente, hay Organismos de Derecho Público que sólo responden al perfil de la categoría llamada otros sujetos del sector público.
La importancia de esa distinción en tres grupos de sujetos sigue radicando en el grado de aplicación de la LCSP; simplificando algunos matices, cabría decir que, variando la anterior regulación, la Ley es de aplicación "íntegra" a las Administraciones Públicas, es de aplicación "alta" o "media" a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, y es de aplicación “baja” o "mínima" a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador. En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable. En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones. Por otra parte, cabe destacar la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros. La LCSP ha incorporado decisiones radicalmente distintas frente a la regulación precedente en la contratación de los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración pública. Así, frente a la opción anterior de diferenciar el régimen jurídico de los contratos no armonizados en función de su consideración o no de Administración pública, se decide la uniformidad de régimen jurídico, siendo indiferente el carácter o no de Administración pública del poder adjudicador para la aplicación de las reglas de contratación pública en los contratos de importe no armonizado (artículo 318 LCSP).
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